Am 13. November 2018 entschied der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Levola Hengelo B.V. (Levola) gegen Smilde Foods B.V. (Smilde) über das Bestehen eines Urheberrechts für Geschmack. Vorab der Sachverhalt.

Sachverhalt

Levola ist Inhaberin aller geistigen Eigentumsrechte an dem Produkt “Heksenkaas”, einem Streichkäse aus Rahmkäse und frischen Kräutern. Das Produkt wurde im Jahr 2007 kreiert.

Seit 2014 stellt Smilde ein vergleichbares Erzeugnis her, den “Witte Wievenkaas”, der von einer niederländischen Supermarktkette vertrieben wird.

Nach Auffassung von Levola verletze Smilde mit der Produktion und dem Verkauf des Witte Wievenkaas die Urheberrechte am “Geschmack” ihren Heksenkaas. Levola beruft sich darauf, dass der Geschmack des Heksenkaas als eine eigene geistige Schöpfung dessen Herstellers angesehen werden müsse und der Geschmack des von Smilde hergestellten Erzeugnisses Witte Wievenkaas eine Vervielfältigung dieses Werks (des Geschmacks) von Levola darstelle.

Das Gericht Gelderland entschied, dass, ohne dass es einer Entscheidung über die Frage bedürfe, ob der Geschmack des Heksenkaas schutzfähig im Sinne des Urheberrechts sei, das Klagebegehren von Levola jedenfalls deshalb abzuweisen sei, weil Levola nicht angegeben habe, welche Bestandteile oder Kombination von Bestandteilen des Geschmacks des Heksenkaas einen eigenen, durch Originalität geprägten Charakter und einen persönlichen Stempel des Herstellers verliehen.[1]

Der Gerichtshof Arnhem-Leeuwarden setzte das Verfahren aus und legte dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

1)       

1. a) Steht das Unionsrecht einem urheberrechtlichen Schutz des Geschmacks eines Lebensmittels – als eigene geistige Schöpfung des Urhebers – entgegen? Insbesondere:
2. b) Steht es urheberrechtlichem Schutz entgegen, dass der Begriff „Werke der Literatur und Kunst” in Art. 2 Abs. 1 der Berner Übereinkunft, die für alle Mitgliedstaaten der Union verbindlich ist, zwar “alle Erzeugnisse auf dem Gebiet der Literatur, Wissenschaft und Kunst, ohne Rücksicht auf die Art und Form des Ausdrucks”, umfasst, sich die in dieser Vorschrift genannten Beispiele aber lediglich auf Schöpfungen beziehen, die optisch und/oder akustisch wahrgenommen werden können?
3. c) Stehen die (mögliche) Verderblichkeit eines Lebensmittels und/oder der subjektive Charakter der Geschmackserfahrung einer Einstufung des Geschmacks eines Lebensmittels als urheberrechtlich geschütztes Werk entgegen?
4. d) Steht das System von Ausschließlichkeitsrechten und Beschränkungen in den Art. 2 bis 5 der Richtlinie 2001/29 dem urheberrechtlichen Schutz des Geschmacks eines Lebensmittels entgegen?

2)   Sofern Frage 1. a) verneint wird:

a          Welche Anforderungen müssen erfüllt sein, damit der Geschmack eines Lebensmittels urheberrechtlichen Schutz genießen kann?

1. b) Beruht der urheberrechtliche Schutz eines Geschmacks einzig und allein auf dem Geschmack als solchem oder (auch) auf der Rezeptur des Lebensmittels?
2. c) Wie weit reicht die Darlegungslast einer Partei, die in einem (Verletzungs-)Verfahren geltend macht, sie habe einen urheberrechtlich geschützten Geschmack eines Lebensmittels kreiert? Kann sich diese Partei damit begnügen, dem Richter das Lebensmittel im Verfahren vorzulegen, damit sich der Richter – durch Kosten und Riechen – ein eigenes Urteil darüber bildet, ob der Geschmack des Lebensmittels den Anforderungen für urheberrechtlichen Schutz genügt? Oder hat die klagende Partei (gegebenenfalls auch) eine Beschreibung der kreativen Entscheidungen bezüglich der Geschmackskomposition und/oder Rezeptur zu geben, aufgrund deren der Geschmack als eigene geistige Schöpfung des Urhebers anzusehen ist?
3. d) Wie hat der Richter in einem Verletzungsverfahren festzustellen, ob der Geschmack des Lebensmittels der beklagten Partei in der Weise mit dem Geschmack des Lebensmittels der klagenden Partei übereinstimmt, dass eine Urheberrechtsverletzung vorliegt? Kommt es in diesem Zusammenhang (auch) darauf an, ob die Gesamteindrücke beider Geschmäcker übereinstimmen?”

 

Urteil des Gerichtshofs[2]

Der EuGH entschied, dass der Geschmack eines Lebensmittels nur dann urheberrechtlichen Schutz genießt, wenn der Geschmack als “Werk” eingestuft werden kann. Dies ergibt sich aus der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Urheberrechtsrichtlinie). Die Urheberrechtsrichtlinie enthält keine Definition des Werkbegriffs. Aus dem WIPO-Urheberrechtsvertrag, dem die Europäische Union mit dem Beschluss 2000/278/EG beigetreten ist, geht hervor, dass sich die vertragsschließenden Parteien auch an die Artikel (1 bis 21) der Berner Übereinkunft halten müssen.

Nach der Berner Übereinkunft umfasst der urheberrechtliche Schutz auch Ausdrucksformen und nicht nur Ideen, Verfahren, Arbeitsweisen oder mathematische Konzepte als solche.

Im Hinblick auf die Erfordernisse sowohl der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts als auch des Gleichheitssatzes muss der Werkbegriff daher in der Regel in der gesamten Union einheitlich ausgelegt werden.[3]

Unter Berücksichtigung des Vorgenannten entschied der EuGH, dass der Geschmack eines Lebensmittels nur dann urheberrechtlich geschützt werden kann, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

• Es muss sich bei dem betreffenden Objekt um ein Original in dem Sinne handeln, dass es eine eigene geistige Schöpfung seines Urhebers darstellt[4]; und
• Nur die Elemente, die eine solche geistige Schöpfung zum Ausdruck bringen, können als “Werk” eingestuft werden.[5]

Der EuGH stellt fest, dass der Werkbegriff notwendigerweise eine Ausdrucksform impliziert, die es mit hinreichender Genauigkeit und Objektivität identifizierbar macht. Der Geschmack eines Lebensmittels könne nach Ansicht des EuGHs – im Unterschied zu beispielsweise einem literarischen, bildnerischen, filmischen oder musikalischen Werk – nicht präzise und objektiv identifiziert werden. Die Identifizierung des Geschmacks eines Lebensmittels beruhe nämlich im Wesentlichen auf Geschmacksempfindungen und –erfahrungen, die per Definition subjektiv und veränderlich seien, da sie u. a. von den persönlichen Vorlieben der Person abhängen, die das Erzeugnis kostet.

 

Stand der Technik und Wissenschaft

Zudem ist nach dem gegenwärtigen Stand der Technik und Wissenschaft eine genaue und objektive Identifizierung des Geschmacks eines Lebensmittels, die es erlaubt, ihn vom Geschmack anderer gleichartiger Erzeugnisse zu unterscheiden, mit technischen Mitteln nicht möglich.

Der EuGH stellt daher fest, dass der Geschmack eines Lebensmittels nicht als “Werk” eingestuft werden und damit keinen urheberrechtlichen Schutz genießen kann.

 

Der Werkbegriff

Der EuGH erwägt, dass ein urheberrechtlich geschütztes Werk notwendigerweise eine Ausdrucksform des urheberrechtlichen Schutzobjekts impliziert, die es mit hinreichender Genauigkeit und objektiv identifizierbar werden lässt, auch wenn diese Ausdrucksform nicht notwendigerweise dauerhaft sein sollte. Gleichermaßen ist der EuGH der Auffassung, dass es sich bei dem betreffenden Objekt um ein Original in dem Sinne handeln muss, dass es eine eigene geistige Schöpfung seines Urhebers darstellt und dass nur die Elemente als “Werk” eingestuft werden können, die eine solche geistige Schöpfung zum Ausdruck bringen.

Kurzum muss es sich also um eine hinreichend und genau objektiv identifizierbare Ausdrucksform der Originalität handeln, damit eine Einstufung als Werk erfolgen kann. Es unterfallen damit Ideen, Verfahren, Arbeitsweisen oder mathematische Konzepte als solche nicht dem Schutz des Urheberrechts.

Das Erfordernis der hinreichend genauen und objektiven Identifizierbarkeit scheint der EuGH – nach dem Schlussantrag des Generalanwalts – in Anlehnung an seine frühere Entscheidung im Sieckmann-Urteil festgelegt zu haben.[6] In der Angelegenheit ging es jedoch um eine markenrechtliche Frage: Kann ein Zeichen (genauer gesagt ein Geruch), das als solches visuell nicht wahrnehmbar ist, auch eine Marke sein? Der EuGH entschied, dass dies möglich ist, sofern das Zeichen insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen grafisch dargestellt werden kann, und die Darstellung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist. Im Übrigen ist die Voraussetzung, dass sich “ein Zeichen grafisch darstellen lässt”, im Markenrecht mit dem Inkrafttreten der Unionsmarkenverordnung und der geänderten Markenrechtsrichtlinie im Jahr 2016 entfallen.

Nicht hinreichend und objektiv auszudrücken

Der EuGH stellt im Heksenkaas-Urteil fest, dass der Geschmack eines Lebensmittels – im Unterschied zu beispielsweise einem literarischen, bildnerischen, filmischen oder musikalischen Werk – nicht hinreichend und objektiv ausgedrückt werden kann. Die Identifizierung des Geschmacks eines Lebensmittels beruht nämlich im Wesentlichen auf Geschmacksempfindungen und –erfahrungen, die evident subjektiv und veränderlich sind, da sie u.a. von Faktoren abhängen, die mit der Person verbunden sind, die das Erzeugnis kostet. Solche Faktoren können sein: das Alter, Ernährungsvorlieben und Konsumgewohnheiten, sowie die Umwelt oder der Kontext, in dem das Erzeugnis gekostet wird.

Dies sollte auch für die Identifikation des Geruchs (eines Parfums) gelten. Im Urteil Kecofa ./. Lancôme entschied der Oberste Gerichtshof der Niederlande, dass ein urheberrechtlicher Schutz am Geruch eines Parfums grundsätzlich möglich ist.[7] Im Lichte dieser neuen EuGH-Entscheidung kann unseres Erachtens auch der Geruch eines Parfums keinen urheberrechtlichen Schutz genießen, da ein Geruch nicht hinreichend und objektiv ausgedrückt werden kann. Die Identifikation des Geruchs eines Parfums beruht ebenfalls im Wesentlichen auf den (Geruchs-) Empfindungen und (Geruchs-) Erfahrungen der betreffenden Person, die evident subjektiv und veränderlich sind. Im Übrigen hat auch der französische Kassationsgerichtshof (Cour de cassation) entschieden, dass Gerüche nicht urheberrechtlich geschützt werden können.[8]

Schließlich stellt der EuGH fest, dass nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft eine genaue und objektive Identifizierung des Geschmacks eines Lebensmittels, die es erlaubt, ihn vom Geschmack anderer gleichartiger Erzeugnisse zu unterscheiden, mit technischen Mitteln nicht möglich ist.

Damit scheint sich der EuGH wiederum am Markenrecht zu orientieren. Das Markenrecht zielt darauf ab, Produkte verschiedener Hersteller zu unterscheiden. In der Vergangenheit ist es bereits des Öfteren vorgekommen, dass für ein Objekt, dem urheberrechtlicher Schutz immanent ist, gleichzeitig markenrechtlicher Schutz gesucht wird. So ist es den IP-Dienstleistern Shieldmark gelungen, markenrechtlichen Schutz für den Jingle “Für Elise” von Beethoven zu erlangen. Der EuGH entschied, dass ein Notensystem unter Umständen als Hörmarke eingetragen werden kann. Der Versuch, den berühmten Schrei von Tarzan – in Form eines Sonogramms mit der Beschreibung des Klangs in Worten – vor rund zehn Jahren als Marke anzumelden, war dagegen vergeblich.

 

Fazit

Nach unserer Meinung hat der EuGH zu Recht entschieden, dass der Geschmack von Heksenkaas nicht urheberrechtlich geschützt werden kann. Obwohl es das Wesen des Urheberrechts mit sich bringt, dass es immer auf “the eye of the beholder” und damit auf ein gewisses Maß an Subjektivität ankommt, ist eben auch ein gewisses Maß an Objektivität erforderlich, um bestimmen zu können, was den Geschmack genau ausmacht. Selbst wenn es technisch möglich wäre, den Geschmack zu bestimmen, stellt sich immer noch die Frage, ob es auch wünschenswert ist, ein Urheberrecht am Geschmack anzuerkennen. Sollte der Geschmack klar und eindeutig beschrieben werden können, hätte dies zur Folge, dass diese Umschreibung dann in einem Register erfasst werden müsste. Eine Eintragung ist jedoch für das Bestehen eines Urheberrechts gerade nicht erforderlich. Ein erheblicher Unterschied zum Urheberrecht an beispielsweise einem Buch oder einem Gemälde ist, dass allein die Erschaffung ausreichend ist, um zum Ausdruck zu bringen, worauf sich das Recht bezieht. Wäre ein Urheberrecht am Geschmack eines Lebensmittels möglich, so wäre allein die Erschaffung von – in diesem Fall einer Packung Heksenkaas – nicht ausreichend, um zum Ausdruck zu bringen, worauf das Urheberrecht konkret beruht. Falls Urheberrechte genauso wie Marken, Designs und Patente in einem Register erfasst werden müssten, wäre es mit der “Freiheit des Urheberrechts” vorbei und das Urheberrecht würde erheblich in die Richtung des Markenrechts verschoben. Dies wäre aus unserer Sicht keine wünschenswerte Entwicklung. Erfreulicherweise kann in dieser Hinsicht über Geschmack noch nicht gestritten werden und wir können zunächst urheberrechtsfreien Heksenkaas genießen.

 

Brigitte Spiegeler und Ernst van Knobelsdorff[9][10]

 

Den Haag, 30. November 2018

[1] Gericht Gelderland, Urteil vom 10. Juni 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4674

[2] EuGH, Urteil vom 13. November 2018, C‑310/17.

[3] EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:565, Rn. 27 und 28.

[4] EuGH, Urteil vom 04. Oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 und C-429/08, EU:C:2011:631, Rn. 97.

[5] EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:565, Rn. 39; EuGH, Urteil vom 04. Oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 und C-429/08, EU:C:2011:631, Rn. 159.

[6] EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2002, Sieckmann ./. DPM, C-273/00, EU:C:2002:748, Rn. 55.

[7] Hoge Raad, Urteil vom 16. Juni 2006, NJ 2006, 585 LANCÔME/KECOFA.

[8] Kassationsgerichtshof Frankreich, Urteil vom 10. Dezember 2013, FR:CCASS:2013:CO01205.

[9] Beide Autoren sind als Rechtsanwälte in der Kanzlei Heffels Spiegeler Advocaten in Den Haag tätig.

[10] Mit Dank an Ouassima Boudouh und Lisa Hollfelder.