2018年11月13日，欧洲法院（ECJ）对Levola Hengelo B.V.（以下简称Levola）与Smilde Foods B.V.（以下简称Smilde）之间存在关于味道的版权作出裁定。
事实
Levola拥有有关于“Heksenkaas”产品的所有知识产权，Heksenkaas是一种由奶酪酱和新鲜草药组成的奶油奶酪。该产品创建于2007年。
自2014年以来，Smilde也生产了一种与“Heksenkaas”类似的产品，取名为“Witte Wievenkaas”，并在一个荷兰连锁超市进行销售。
根据Levola的说法，Smilde通过生产和销售Witte Wievenkaas，侵犯了与Heksenkaas “味道”相关的版权。 Levola声称，Heksenkaas的味道必须被视为制造商自己的智力创作，并且由Smilde创造的Witte Wievenkaas的味道是对Levola的这项作品（味道）的侵权复制。
Gelderland法院裁定，在未对“Heksenkaas的味道是否可以通过版权保护”这一必须明确的问题作出裁决的情况下，Levola的诉求在任何情况下都应该被驳回，因为Levola没有具体说明Heksenkaas味道的成分或材料组合具有自己的独创性，也没有明确制造商的个人印章[1].
Arnhem-Leeuwarden上诉法院停止了诉讼程序，并请求欧洲法院就以下问题作出初步裁决：
(1) (a)欧盟法律是否排除了对食品的味道，作为作者自己的智力创造，授予版权保护？特别是“
(b)“伯尔尼公约”是对欧盟所有成员国具有约束力的公约。该公约第2条第（1）款中的“文学和艺术作品”一词，包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何“，但该条款中引用的例子仅涉及可以通过视觉和/或听觉感知的创作版权保护吗？
(c)食品（可能的）不稳定性和/或味觉体验的主观性质是否妨碍食品的味道有资格获得版权保护？
(d)根据指令[2001/29]第2条至第5条的规定，专有权和限制制度是否排除了对食品味道的版权保护？
(2) 如果问题1（a）的回答是否定的：
- 对食品味道申请版权保护有哪些要求？
- 味道的版权保护是仅仅基于其味道本身还是也基于食品的配方？
- 在侵权诉讼中，声称已经创造了受版权保护的味道食品的一方，应该提出哪些证据呢？该方向法院提交涉及侵权的食品，以便法官通过品尝和嗅闻，就食品的味道是否符合版权保护的要求形成自己的意见，是否举证充分？或者，申请人是否也应当提供创意选择的描述，包括有关味道组成的描述和/或食谱，在此基础上味道能被认为是作者的智力创造？
(d) 在侵权诉讼中，法院应该如何判断被告的食品的味道是否与申请人的食品的味道相同，即构成侵犯版权？两种味道的总体印象相同是决定性因素吗？
法院判决[2]
欧洲法院裁定，只有味道能被归类为“作品”时，食品的味道才能受到版权保护。这是基于欧洲议会和理事会2001年5月22日关于信息社会中版权和相关权利的某些方面协调的指令2001/29 / EC（版权指令）作出的判决。但版权指令并没有定义‘作品’的概念。根据欧盟第2000/278 / EC号决议通过的“世界知识产权组织版权条约”规定，缔约国还必须遵守“伯尔尼公约”第（1至21）条。 根据“伯尔尼公约”，版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。
因此，鉴于欧盟法统一适用原则和平等待遇原则的要求，“作品”的概念必须在整个欧盟内有统一的解释[3]。 考虑到上述情况，欧洲法院裁定，只有满足以下条件，食品的味道才能受版权保护：
1) 有争议的标的必须有独创性，作为智力创造的构成要素[4]；以及
2) 只有表达该精神创造的要素才能被视为“作品” [5]。
欧洲法院指出，作品的概念必须是指一种形式的表达，使其可被足够准确和客观地识别。欧洲法院的观点表示，不像文学，图像，电影或音乐作品，食物的味道不能被精确和客观地识别。食物味道的识别主要基于味觉和体验，很明显，这些都是主观的和可变的，特别是因为这些可能取决于品尝者的个人偏好。
艺术科学领域
此外，在现有技术和科学的基础上，通过技术手段无法精确和客观地识别食品的味道，使其能够将一种味道与其他类似产品的味道区分开来。 因此，欧洲法院指出，食品的味道不能归类为“作品”，因此不享有版权保护。
“作品”的概念
欧洲法院认为，受版权保护的作品必须意味着受版权保护对象的一种形式的表达，使其可被足够准确和客观地识别，即使该种表达不一定是永久性的。同样，欧洲法院认为，争议标的必须具有独创性，因为它构成了作者自己的智力创造，只有构成这种精神创造的要素才能被归类为作品。 因此，它必须是一种充分而精确的客观可识别的独创性表达，才能将其归类为作品。因此，思想，过程，操作方法或数学概念本身不受版权保护。 在之前Sieckmann案[6]判决的决定中，欧洲法院根据总顾问的意见似乎有确定足够精确和客观可识别性的要求。然而，在Sieckmann案中，上诉法院提出一个与商标有关的问题：一个标志（更确切地说是一种气味），这在视觉上是不可感知的，也可以是商标吗？欧洲法院裁定这是可能的，只要标志可以用图形表示，特别是借助于数字，线条或字符，并且该表示是清晰，明确，独立，易懂，易于理解，永久和客观的。并且，欧盟商标法和修订商标指令在2016年生效，“商标应以图形方式表示”的要求不再适用于商标法。
不够充分和客观的表达 欧洲法院在Heksenkaas的裁决中指出，与文学，图像，电影或音乐作品相比，食品的味道不能充分和客观地表达。实际上，食物味道的识别主要基于个人品味和经验，这显然是主观和可变的，并且可能取决于与品尝者相关的因素。这些因素可能包括年龄，饮食偏好和消费习惯，以及环境或产品消费的背景。 该裁决也应该适用于气味（香水）的识别。在Kecofa ./. Lancôme案，荷兰最高法院裁定，基于香水气味的版权保护基本上是可行的。鉴于欧洲法院的此项新判决，我们认为香水的气味不应当受版权法保护，因为气味不能充分和客观地表达。香水气味的识别也基本上基于人的（气味）感觉和（气味）经历，这显然是主观的和可变的。此外，法国最高上诉法院（Cour de Cassation）也裁定气味也不受版权保护[7]。 最后，欧洲法院指出，根据目前的科学状况，通过技术手段无法精确客观地确定食品的味道，使其能够将一种味道与其他类似产品的味道区分开来。 因此，欧洲法院似乎再次受商标法的引导。商标法旨在区分不同制造商的产品。过去很多情况下，对应当受版权保护的对象进行商标保护的申请。例如，Shieldmark商标注册办公室成功地获得了贝多芬叮当声“FürElise”的商标保护。欧洲法院裁定乐谱是声音的有效表现，因此可以登记。然而大约十年前，将配有文字描述的声波图，著名的泰山的呐喊的声音注册为商标的尝试却没有成功。
结论
我们认为，欧洲法院裁决Heksenkaas的味道不受版权保护是个很好的决定。虽然版权的本质意味着它总是要依赖于“旁观者的眼睛”，因此依赖于某种程度的主观性，但需要一定程度的客观性来确定味道准确的含义。即使在技术上可能确定味道，但是否值得通过版权法来保护它仍然是个问题。如果味道可以被清楚且准确地描述，这意味着该描述将必须记录在册。但是，版权的存在尤其不需要注册作为构成要件。味道与受版权保护的传统作品（例如书籍或绘画）的一个显著区别在于，它们的唯一创作就足以表达权利的含义。如果有可能通过版权法来保护食品的味道，那么仅仅创造它，例如在该案中，一袋Heksenkaas，并不足以说明该版权实际上是基于什么。如果版权以及商标，外观设计和专利必须通过注册取得，“版权自由”将会终结，版权法将朝着商标法的方向发生重大转变。我们认为，这并不是一个理想的发展。幸运的是，在味道这一问题上并没有争议，让我们先享受一块无版权Heksenkaas的吧。
Brigitte Spiegeler, Ernst van Knobelsdorff[8][9]
海牙，2018年11月30日
[1] Gelderland法院, 10.06.2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:4674.
[2] CJEU 13.11.2018, C-310/17
[3] CJEU 16.07.2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:565, Rn. 27 and 28.
[4] CJEU, 04.11.2011 Football Association Premier League e.a., C-403/08 und C-429/08, EU:C:2011:631, Rn. 97.
[5] CJEU 16.07.2009 Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:565, Rn. 39; EuGH, CJEU 04.10.2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 and C-429/08, EU:C:2011:631, Rn. 159.
[6] CJEU 12.12.2002 Sieckmann ./. DPM, C-273/00, EU:C:2002:748, Rn. 55.
[7] Cour de Cassation 10.12.2013, FR:CCASS:2013:CO01205.
[8] 两位作者工作于世赫律师事务，该事务所位于海牙
[9] Ouassima Boudouh和Lisa Hollfelder对该文章作出贡献