Op 19 augustus 2023 is het ‘World Photography Day’, een jaarlijkse, wereldwijde viering van de kunst, het ambacht, de wetenschap en de geschiedenis van de fotografie. De geschiedenis van fotografie begint met de eerste foto van Joseph Nicéphore Niépce in 1826. Pas sinds enkele decennia is het medium fotografie als kunstvorm doorgedrongen in galeries en musea. Juridisch is de status van fotografie echter niet altijd onbetwist.

De Nederlandse rechter heeft in het verleden zelfs geoordeeld dat bepaalde foto’s niet in aanmerking zouden komen voor auteursrechtelijke bescherming. Met andere woorden, de maker kan dan niet verhinderen dat derden gebruik maken van de foto die hij of zij heeft gemaakt.

Europese Gerechtshof

In een uitspraak van het Europese Gerechtshof is de vraag of een portretfoto voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam al eens voorgelegd (Zie HvJ EU 1 december 2011 C‑145/10 Eva-Maria Painer tegen Standard VerlagsGmbH e.a.).

De conclusie van het Europese Hof was toen als volgt: […]een portretfoto komt in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming mits – hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan – een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.

Deze conclusie geeft dus alleen aan waarmee een nationale rechter rekening dient te houden bij de beantwoording van de vraag of een (portret)foto een werk is in de zin van de Auteurswet. Gelukkig staan er in de uitspraak van het Europese Hof wat meer concrete uitgangspunten om dit te beoordelen: „wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen“ om daar vervolgens voorbeelden van te geven: „In de voorbereidende fase kan de auteur de enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting kiezen. Bij het nemen van de portretfoto kan hij de camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer kiezen. Bij het ontwikkelen van het cliché tot slot kan de auteur kiezen tussen diverse technieken, of in voorkomend geval software gebruiken.“.

 

Was er misschien iets anders aan de hand?

Is dat eigenlijk niet bij alle foto’s het geval? Valt er eigenlijk wel een uitzondering te bedenken? Misschien een productfoto waarin het product maar op een enkele manier kan worden neergezet, de camera alleen recht van voren kan worden gepositioneerd, het product helemaal egaal is uitgelicht zonder schaduwen, van voor tot achter scherp is en een neutrale witte achtergrond heeft?

Er zijn maar weinig situaties zijn waarin een foto niet in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Ik vermoed dan ook dat rechters in de gevallen waarin deze oordeelden dat er geen sprake was van auteursrechtelijke bescherming op een foto eigenlijk de gedaagde om andere redenen wilden beschermen. Eisers waren in deze rechtszaken dan ook in vrijwel alle gevallen bedrijven die beroepsmatig internet afstruinen om te kijken of iemand inbreuk maakt om vervolgens exorbitante bedragen te vragen voor een licentie met bijkomende kosten. In tegenstelling tot bijvoorbeeld in Duitsland, zijn er in Nederland nog niet zoveel bedrijven die hier een verdienmodel van maken. Wellicht doordat dit verdienmodel – ook bij rechters – op flinke weerzin stuit. Juridisch valt echter moeilijk een argument te bedenken waarom dergelijk bedrijven niet zouden mogen optreden om hun eigen rechten of rechten van derden uit te winnen. Je kan natuurlijk wel kanttekeningen plaatsen bij de werkwijze van deze bedrijven. Er zijn zelfs voorbeelden bekend waar het leek alsof een foto gratis te gebruiken was en er plots toch iemand klaar stond om een vergoeding op te eisen.

 

Toestemming vragen gebeurt niet altijd

Voor het gebruik van foto’s door derden moet doorgaans gewoon toestemming worden verkregen en toestemming geven betekent ook dat je in ruil daarvoor een vergoeding mag eisen. Dat die toestemming in de praktijk toch niet altijd wordt gevraagd, heeft wellicht te maken met het gemak waarmee foto’s van internet kunnen worden gehaald en worden ‘ge-repost’ op social media. Als er zo’n overvloed aan materiaal is dat zo eenvoudig van internet kan worden gehaald, komt dat de waarde van foto’s en de waardering voor de makers ervan natuurlijk niet ten goede.

Het gaat echter wel heel ver als een rechter oordeelt dat een foto niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, zelfs als je het niet eens bent met de agressieve wijze waarop bepaalde bedrijven vergoedingen najagen en je de gedaagde terecht wilt beschermen. Wat dit betreft is de benadering van veel rechters waarin eiser moet bewijzen welke reeële inkomsten hij heeft gemist, wel elegant en kan de rechter bijvoorbeeld ook beoordelen of bepaalde kosten niet waren te voorkomen. Aan de andere kant kan natuurlijk ook juist harder worden ingegrepen wanneer een inbreukmaker bewust en structureel inbreuk maakt of winst heeft gemaakt met het werk van een ander.

Michiel Heffels